La diffusion d’un guide annuel des commerces de la commune est une activité de service public industriel et commercial dont les litiges relèvent du juge judiciaire - CAA Bordeaux 3 juin 2014 n°13BX00026

23 juin 2014 par LRA

Dans un arrêt du 6 juin 2014, la Cour administrative de Bordeaux juge que la décision d'un maire de ne plus faire figurer un établissement commercial dans le guide annuel recensant les commerces, entreprises, services publics et associations de la commune se rattache à une activité de service public industriel et commercial relevant de la seule compétence du juge judiciaire[1]

M. D. exploitait un tabac-presse sur la commune de Sadirac. La commune de Sadirac éditait chaque année un « guide des commerces, des entreprises, des services publics et des associations », qui est un document à caractère informatif. Lors de l’édition 2010, la commune avait décidé de ne pas faire figurer le commerce du requérant. Ce dernier avait demandé à la commune les raisons motivant cette décision. Par courrier du 6 mai 2010, le maire de la commune de Sadirac l’avait informé qu’il avait refusé de faire figurer le fonds de commerce de tabac-presse au motif que ce commerce se situait dans un ensemble commercial édifié en méconnaissance des règles d’urbanisme. Le 9 juin 2010, le requérant a donc saisi le tribunal administratif de Bordeaux d’une demande tendant à ce que la décision du 6 mai 2010 soit annulée, à ce qu’il soit enjoint au maire de la commune de Sadirac d’assurer la publicité de son fonds de commerce dans l’édition 2011 du guide, et à ce que la commune soit condamnée à lui verser la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice. Par jugement du 7 novembre 2012, le tribunal administratif de Bordeaux avait annulé la décision du 6 mai 2010. La commune avait interjeté appel de ce jugement et la Cour fait droit à cet appel, d’une manière inattendue. Elle relève en effet d’office, sans que les parties ne l’aient soulevé, que le litige relève de la compétence du juge judiciaire. Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux est ainsi annulé en tant qu’il a omis de décliner sa compétence et, par la voie de l’évocation, la Cour juge que la demande présentée au tribunal administratif de Bordeaux doit être rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Selon le rapporteur public près la CAA de Bordeaux[2], cette incompétence était évidente, « nous pensons que la décision litigieuse ne se rattache à aucune mesure d’organisation d’un service public ni à aucune prérogatives de puissance publique, de sorte que la juridiction administrative est incompétente pour en connaître ». En effet, il faut rappeler qu’en matière d’édition municipale, la diffusion du bulletin d’information générale sur les réalisations et la gestion du conseil municipal, prévu par l’article L. 2121-27-1 du code général des collectivités territoriales, et dans lequel un espace doit être réservé à l’opposition,  constitue un service public répondant à un besoin d’intérêt général. Ainsi, lorsque les communes concluent des contrats avec des entreprises privées pour leur confier des opérations relevant de la mission du service public administratif de l’information municipale, ce sont les règles relatives aux contrats administratifs qui sont applicables et le contentieux qui en résulte relève de la compétence de la juridiction administrative (CE 10 juillet 1996, n° 140606).

En revanche, comme le relevait avec raison le rapporteur public dans l’arrêt commenté, « toute publication produite ou dirigée par une commune ne constitue pas nécessairement le bulletin d’information générale prévu par l’article L. 2121-27-1 du code général des collectivités territoriales. Ainsi, outre le bulletin d’information municipal, une commune peut parfaitement éditer un guide, un magazine ou autre brochure, dans lesquels ne figurent que des renseignements d’ordre pratique, des cartes, des encarts publicitaires, comme on peut en trouver dans les éditions purement privées. Dans ce cas, il est particulièrement difficile de rattacher les actes concernant ces éditions à un quelconque service public administratif ». Le rapporteur public citait, dans ses conclusions, un arrêt récent du Tribunal des conflits ayant considéré qu’un contrat d’édition et de régie publicitaire conclu entre une commune et une société chargée d’éditer un tel guide municipal ne fait pas participer cette dernière à l’exécution du service public de l’information municipale, dès lors que la société se borne à reprendre, dans les brochures commandées par la ville, des renseignements d’ordre pratique déjà fournis dans d’autres guides et bottins (TC, 7 avril 2014, Société "Services d’édition et de ventes publicitaires (SEVP)" c/ Office du Tourisme de Rambouillet et société Axiom-Graphic, n°3949). Le rapporteur public écartait donc toute exécution d’un service public lorsque la commune publie un tel document d’information, et donc la compétence de la juridiction administrative. Cette position était parfaitement justifiée et avait déjà été affirmée par le Conseil d’Etat en 2002 considérant que le fait de rédiger un guide touristique « qui rassemble des informations pratiques recueillies auprès des services publics et des commerces de la région » ne caractérise pas une mission de service public (CE 6 mars 2002, n°239041).

A titre subsidiaire, pour conforter sa position, le rapporteur public, qui sera suivi par la Cour sur ce point, considérait que « l’édition d’un guide qui ne constitue pas un bulletin d’information municipal, comme en l’espèce, se rattache à un service public industriel et commercial [..] dont les litiges opposant la commune aux usagers du SPIC relèvent de la seule compétence du juge judiciaire ». Dans une affaire très similaire, à laquelle la Cour se réfère, le Conseil d’Etat avait en effet considéré que la contestation de la décision par laquelle un office du tourisme a radié un hôtel d’un guide qu’il diffusait constitue un litige entre un service public industriel et commercial et l’un de ses usagers qui relève de la compétence du juge judiciaire (CE 31 mai 2006, Office du tourisme de Luchon, n° 287501, aux tables : « Considérant qu'il est constant que l'OFFICE DU TOURISME DE LUCHON est un établissement public industriel et commercial  ; qu'il assure la rédaction, l'édition et la diffusion d'un guide des hôtels et des restaurants de la commune, dans lequel ceux-ci sont répertoriés en contrepartie d'une rémunération  ; que par suite, le litige opposant Mme A, gestionnaire de l'Hôtel du Parc, à l'OFFICE DE TOURISME DE LUCHON, à la suite de la décision prise par le président de cet office de radier son établissement de la liste des hôtels appelés à figurer sur le guide qu'il édite, constitue un litige entre un service public industriel et commercial et l'un de ses usagers qui relève de la compétence du juge judiciaire »).

Se situant dans le sillage de cette décision, la Cour retient que la diffusion par la commune de Sadirac d’un guide annuel recensant les commerces, entreprises, services publics et associations de la commune se rattache bien à une activité de service public industriel et commercial et que le litige né de la décision du maire de la commune refusant de faire figurer le fonds de commerce de tabac-presse dans ce guide constitue un litige entre un service public industriel et commercial et l’un de ses usagers qui relève de la compétence du juge judiciaire. Cette règle générale de compétence est bien connue : le contentieux des relations entre les services publics à caractère industriel et commercial et leurs usagers relève de la compétence exclusive des juridictions judiciaires. Elle est indifférente à la situation juridique dans laquelle se trouve placé l'usager et ne comporte que de rarissimes exceptions (V. par ex. les usagers d'EDF : CE 15 janvier 1986, Favory). Cette position est issue de la décision du Tribunal des conflits dite « bac d’Eloka » (22 janvier 1921, Sté commerciale de l'Ouest africain c/ Colonie de la Côte-d'Ivoire - Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 11e éd., p. 213). Par cet arrêt, le Tribunal des Conflits donne naissance, sans le nommer encore, à la notion de SPIC. La notion de base n'est pas vraiment définie par l'arrêt de 1921, elle serait tout au plus identifiée, dans un cas d'espèce très particulier (bac exploité par la colonie de la Côte-d'Ivoire), à l'aide d'un critère de distinction très flou (la colonie gère ce service de transport « dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire »). Les conséquences de l'application de la notion sont toutefois très importantes (« il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident »). C’est en 1956 (CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques) que le concept de SPIC, dégagé en 1921, acquiert l’importance qu’on lui connaît actuellement. Cet arrêt systématise les critères d’identification des SPIC. Ces critères sont l’objet du service (industriel et commercial), les modalités de fonctionnements (proche d’un acteur économique privé) et le mode de financement qui repose, normalement, majoritairement sur l’usager du service. Le SPA est, au contraire, un service public administratif soumis au droit administratif et à la compétence de la juridiction administrative. Néanmoins cette division binaire SPA/SPIC n’empêche pas que certains domaines des services publics, même des SPIC, soient régis par le droit administratif. Il en est ainsi, notamment, de la réglementation, de la police et du contrôle (TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance c. Mutuelle des architectes français, n°3506).

S’agissant des activités de rédaction, édition et diffusion d'un guide des commerces, restaurants et services d’une commune,  lorsque celles-ci sont assurées par l’office de tourisme, ils relèvent d’un SPIC et donc du juge judiciaire. Cette position, affirmée par le Conseil d’Etat en 2006 (CE 31 mai 2006, Office du tourisme de Luchon, n° 287501, préc.), n’est pas en soi contestable. Les offices de tourisme sont qualifiés par la loi d’établissement public industriel et commercial (L.133-1 et suivants du code du tourisme) et leurs relations avec les usagers sont, en application de la jurisprudence Bac d’Eloka, placés dans une relation de droit privé avec celui-ci. Il en va de même lorsqu'une entreprise prestataire met en jeu devant le juge un office de tourisme établissement public industriel et commercial, en raison de son refus de reconduire un contrat pour l'organisation d'un festival de la publicité : un tel litige ne met en cause l'exercice par l'office de tourisme d'aucune prérogative de puissance publique, alors même que si le contrat avait été reconduit, il se serait agi d'un marché public (CAA Lyon 5 décembre 2013, n° 13LY00322).

En revanche, et c’est là toute l’interrogation que soulève l’arrêt de la Cour sur ce point, la motivation retenue étant particulièrement sommaire, qu’en est-il lorsque ces activités de rédaction et diffusion d’un guide des commerces sont réalisées par la commune elle-même ? L’arrêt prend le raccourci de considérer que de telles activités se rattachent à une activité de service public industriel et commercial et que le litige né de la décision du maire de la commune refusant de faire figurer le fonds de commerce de tabac-presse dans ce guide constitue un litige entre un SPIC et l’un de ses usagers qui relève de la compétence du juge judiciaire. Si, lorsque ces activités sont exercées par l’office de tourisme, cette position n’est pas contestable, il pourrait en aller autrement lorsqu’elles sont exercées par la commune. En effet, si l’on revient aux trois critères posés par le Conseil d’Etat pour identifier un SPIC (objet du service public,  modalités de fonctionnement, origine des financements), force est de constater que lorsque les activités de diffusion d’un guide des commerces communaux sont réalisées par la commune, le rattachement à un SPIC paraît tenu. Le critère des modalités de fonctionnement (indices tels qu’un personnel soumis au code du travail, une comptabilité privée, une utilisation des usages du commerce, un contrat de droit privé etc.) ne semblait, a priori, pas rempli. De même que l’origine des financements, où, globalement, s'il s'agit de subvention/recette fiscale ou redevance sans lien avec le coût du service la qualification de SPA sera retenue. En revanche, si la redevance présente le caractère d'un prix, c’est-à-dire si elle est assise sur la consommation réelle par les usagers, la qualification de SPIC sera retenue. En l’espèce, l’arrêt de la CAA, comme les conclusions du rapporteur public, ne donne pas de détails sur ce point. La reprise des coordonnées des commerces était-elle réalisée contre rémunération de ceux-ci ou gratuitement ? Dans le premier cas, la qualification de SPIC est a priori acquise, dans l’autre, la qualification de SPA peut être envisagée.

Mais il nous semble que le critère déterminant qui ait conduit la Cour à retenir la présence d’un SPIC est l’objet même du service public : la diffusion d’un guide annuel des commerces, associations, services publics de la commune. En effet, en règle générale, s'il s'agit d'activité de production, de distribution ou de prestation de service, la qualification de SPIC est presque systématiquement retenue. Néanmoins, l'objet du service peut être également perçu comme la finalité même du service public : pour le service d'enlèvement des ordures ménagères, la salubrité publique, plaide en faveur d’un SPA (TC 28 mai 1979, Syndicat communautaire d'aménagement de l'agglomération nouvelle de Cergy-Pontoise), alors qu’une activité qui peut être exercée par une entreprise privée, plaide pour le SPIC (TC 11 juillet 1933, Dame Mélinette). La manipulation des trois critères posés en 1956 peut en effet être difficile et il n’est pas rare que ce soit l’objet uniquement du service qui détermine son régime, par exemple pour le service public de l'eau que le Tribunal des conflits retient comme un service public industriel et commercial, à raison de son objet uniquement, sans considérer ses modalités de fonctionnement ou l'origine de ses financements (alors même qu'il était géré en régie par la commune, sans budget propre et que les redevances ne couvraient que partiellement le coût du service, cf. TC 21 mars 2005, Alberti-Scott).

Il semble donc qu’en l’espèce la Cour ne se soit basé que sur l’objet même du service en cause (la diffusion d’un guide annuel des commerces) qui, dans sa finalité, est indéniablement une activité privée, pouvant être exercé par une entreprise privée, sans toutefois prendre en considération ses modalités de fonctionnement ou l’origine de ses financements. L’arrêt élargit donc la position retenue par le Conseil d’Etat le 31 mai 2006 (Office du tourisme de Luchon, n° 287501, préc.), qui, pourtant, concernait un office de tourisme. La motivation de la Cour aurait toutefois méritée d’être plus disserte et ne pas se contenter d’une formule lapidaire sous forme d’un considérant d’autorité. Quels que soient ses modalités de fonctionnement ou l'origine de ses financements, le service public de diffusion d’un guide annuel des commerces et associations de la commune, est-il toujours un SPIC ? Selon le rapporteur public, « l’édition d’un guide qui ne constitue pas un bulletin d’information municipal se rattache à un service public industriel et commercial, dans les conditions posées par la jurisprudence classique sur les services publics municipaux (v. CE, 30 mai 1930, Commerce en détails ville de Nevers, Rec. Lebon p. 583 ; GAJA, 19ème éd., 2013, n° 42) », sans toutefois que lesdites conditions ne soient examinées par celui-ci. Il aurait ainsi été intéressant que la Cour précise les éléments qu’elle a retenus pour considérer que l’activité en cause constituait, sans discussion possible, un SPIC.

En tout état de cause, il nous semble qu’une solution moins incontestable aurait consisté, comme le préconisait à titre principal le rapporteur public dans ses conclusions, de considérer qu’en édictant un guide municipal des commerces, la commune ne mettait tout simplement pas en œuvre ses prérogatives liées à un quelconque service public de l’information municipale (cf. CE 6 mars 2002, n°239041 – TC, 7 avril 2014, Société "Services d’édition et de ventes publicitaires (SEVP)" c/ Office du Tourisme de Rambouillet et société Axiom-Graphic, n°3949) et que, par suite, seul le juge judiciaire était compétent. La solution finale reste effectivement la même mais le raisonnement nous paraît plus solide.

 

[1] http://jurissite-caa-bordeaux.fr/index.php?post/2014/06/05/D%C3%A9cision-d-un-maire-de-ne-plus-faire-figurer-un-%C3%A9tablissement-commercial-dans-le-guide-annuel-recensant-les-commerces%2C-entreprises%2C-services-publics-et-associations-de-la-commune-%E2%80%93-Comp%C3%A9tence-du-juge-judiciaire

[2] http://s349774347.onlinehome.fr/SITE/PUBLIC/13BX00026_conclusions.doc